Disquotale Gewinnausschüttungen sind seit längerem anerkannt, so diese satzungsmäßig zugelassen sind oder wenigstens eine Öffnungsklausel in der Satzung vorhanden ist. Hilfsweise ist ein Gesellschafterbeschluss mit qualifizierter Mehrheit notwendig.

Das Steuerrecht folgt dem falls kein Missbrauch vorliegt, was in der Praxis bedeutet, dass man einen vernünftigen Grund für die disquotale Gewinnausschüttung hat.

Eine Einzahlung in die Kapitalrücklage ist immer zulässig, wobei zur Dokumentation ein Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit hilfreich ist.

In der Praxis können sich Probleme ergeben, wenn am Beispiel einer Sanierung einzelne Gesellschafter einen finanziellen Beitrag nicht leisten können oder wollen.

Ist es also möglich und sinnvoll den Einzahlenden, statt einer allgemeinen Rücklage eine personengebundene Rücklage zuzuweisen?

Hier wird angenommen, dass der Gesellschaftsvertrag oder aber ein Beschluss mit qualifizierter Mehrheit eine disquotale Einzahlung eröffnen muss.

Aus dieser Disposition ergeben sich aber Konsequenzen. Zum einen hat der die Einlage leistende Gesellschafter nachträgliche Anschaffungskosten, wobei offen ist, ob mit der gesamten disquotalen Einzahlung oder nur mit der jeweiligen Anteilsquote. Die herrschende Meinung geht von der gesamten Einlage aus.

Zum anderen ist die Einzahlung in die Kapitalrücklage – wie im Übrigen bei allen Einzahlungen – dem steuerlichen Einlagekonto gutzuschreiben.

Eine spätere Rückzahlung mittels Ausschüttung ist aufgrund der Verwendungsreihenfolge nur dann steuerfrei möglich, wenn kein steuerlich ausschüttbarer Gewinn mehr vorhanden ist. In vielen Fällen ist wegen der Verwendungsreihenfolge eine steuerfreie Ausschüttung nicht möglich. Die disquotale Einzahlung stellt wegen der Personenbezogenheit eine zusätzliche Hürde dar.

Es gibt aber bei disquotalen Einzahlungen noch mehr zu beachten. Letztendlich wird der Wert des Gesellschaftsvermögens erhöht und damit auch der Wert der Anteile, der nicht an der Einzahlung teilnehmenden Gesellschafter, Stichwort Schenkungssteuer. Hier ist die personengebundene Rücklage gegenüber der allgemeinen Rücklage im Vorteil. Denn es fehlt hier bereits am Willen jemanden zu begünstigen.

Die Paragraphen § 3 Nr. 15 EStG und § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG beinhalten Regelungen für die Steuerbefreiung von Arbeitgeberleistungen für die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel und Kraftfahrzeuge durch den Arbeitnehmer wie folgt.

1.Aufwendungen für Fahrten des Arbeitnehmers mit öffentlichen Verkehrsmitteln im Linienverkehr

1.1. Personennahverkehr

Sofern es sich um Aufwendungen für den öffentlichen Personennahverkehr handelt, sind Arbeitgeberleistungen an den Arbeitnehmer grundsätzlich ohne weitere Prüfung zu Art und Nutzung der Fahrberechtigung steuerfrei. Solche Leistungen können Kostenerstattung bzw. kostenlose oder verbilligte Überlassungen von entsprechenden Fahrberechtigungen sein, welche zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gezahlt werden.

1.2. Personenfernverkehr

Im Personenfernverkehr sind Arbeitgeberleistungen steuerfrei, sofern die begünstigte Fahrberechtigung des Arbeitnehmers ausschließlich auf Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte entfallen.

Geht die Fahrberechtigung über die konkrete Strecke zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte hinaus, z.B. Fahrberechtigung für ein bestimmtes Gebiet oder weitere Strecken, sind die Kosten steuer- und beitragspflichtig. Allerdings besteht die Möglichkeit einer Pauschalierung der Lohnsteuer in Höhe von 15 %. Damit entfallen die Beiträge zur Sozialversicherung.

Überlässt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern eine Bahn-Card für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte, findet auf diesen Sachbezug auch die Steuerfreiheit Anwendung. Erfolgt die Überlassung der Bahn-Card im Rahmen einer Gehaltsumwandlung entfällt die Steuerbefreiung, sodass der Sachbezug aus der Überlassung steuer- und sv-pflichtig wird.

Eine Nutzungsvereinbarung für die ausschließliche Verwendung der Bahn-Card und der Fahrberechtigung für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte ist notwendig.

Aufwendungen für die Nutzung von Taxen und Flugzeugen sind nicht begünstigt.

2.Steuerpflichtiger Arbeitgeberersatz für Fahrtkosten mit einem eigenen oder überlassenen Fahrzeug

Bei der Benutzung eines eigenen oder überlassenen Fahrzeuges gehört der Arbeitgeberersatz für Fahrten zwischen Wohnung und erster Tätigkeitsstätte zum steuerpflichtigen Arbeitslohn.

Der Arbeitgeberersatz kann jedoch in Höhe der Entfernungspauschale mit 15 % Lohnsteuer pauschaliert werden und ist dann beitragsfrei. Auch hier ist wichtig, das die Leistung zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gezahlt wird.

3.44-Euro-Freigrenze als Fahrkostenzuschuss

Der Sachbezug kann bei Kosten für öffentlichen Verkehrsmittel als steuer- und beitragsfreie Alternative angewandt werden. Neu geregelt ist, dass auch er zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gezahlt werden muss. Dabei ist die 44-Euro-Freigrenze (ab Januar 2022 50-Euro-Freigrenze) einzuhalten.

Voraussetzung ist, dass die Freigrenze noch nicht anderweitig verwendet wurde. Gleiches gilt für die Fahrtkostenzuschüsse bei Fahrten mit eigenen oder überlassenen Fahrzeug, z.B. in Form einer Tankkarte oder eines Benzingutscheines.

Die Frage der Abgrenzung zwischen gewerblichen Grundstückshandel und privater Vermögensverwaltung ist nach wie vor von Interesse, obgleich sich in der jüngsten Zeit die Rahmenbedingungen kaum geändert haben.

Die Problematik scheint eher im logischen Verständnis zu liegen. Zu prüfen sind also folgende 4 Fälle in der genannten Reihenfolge:

1.Originärer Grundstückshandel

Wird ein Objekt erworben, um es weiter zu veräußern, liegt bei einem Grundstück Verkaufsabsicht vor und damit ein Handel. Damit wird also bereits ein Gewerbebetrieb begründet. Gleiches gilt, wenn ein Grundstück aufgrund des besonderen Zuschnitts oder der Art gewerblich ist. Dabei ist nicht allein auf die Größe abzustellen, denn der Begriff der Vermögensverwaltung kann sehr weit gehen.

2.Derivativer Grundstückshandel

Es handelt sich hierbei um den gewerblichen Grundstückshandel im umgangsprachlichen Sinne und wird allgemein mit der Drei-Objektgrenze in Verbindung gebracht. Bekannt ist dabei, dass die Gewerblichkeit eintritt, falls mehr als drei Objekte innerhalb von fünf Jahren verkauft werden. Bei der Drei-Objektgrenze ist aber eine weitere zeitliche Befristung zu beachten. Die zweite Fünfjahresgrenze betrifft die Frage des Zeitraumes zwischen Ankauf/Bebauung und Verkauf. Und diese zweite Grenze ist für die Frage maßgebend, ob es sich überhaupt um ein sogenanntes Zählobjekt handelt. Denn nur, wenn es sich um ein Zählobjekt handelt, kommt es für die drei Objekte in Betracht. Diese Fünfjahresgrenze zwischen Ankauf/Bebauung und Verkauf ist aber nicht starr. Für die Indizwirkung eines Handels können auch andere Umstände berücksichtigt werden, wie z.B. die Finanzierung, Modernisierung oder langfristige Vermietung. Diese Frist ist umso länger, je mehr der Betreffende berufliche Erfahrungen hat. Über zehn Jahre wird die Frist nicht ausgedehnt.

3.Privates Veräußerungsgeschäft

Wer die ersten zwei Prüfschritte erfolgreich hinter sich gelassen hat, ist zwar nicht mehr Gewerbetreibender, muss aber den Verkaufserlös dennoch versteuern, wenn es sich um ein privates Veräußerungsgeschäft i.S.d. § 23 EStG handelt. Hier gilt bekanntermaßen die Zehnjahresfrist zwischen Ankauf und Verkauf. Von dem privaten Veräußerungsgeschäft sind immer nur die Objekte punktuell betroffen, so die Hürden zur Steuerfreiheit nicht geschafft sind, während in den Fällen des originären bzw. des derivativen Grundstückshandel durchaus eine Infektionsgefahr auf andere Objekte besteht.

4.Gesellschaften

Das was für Privatpersonen gilt, gilt auch für Personengesellschaften, wobei die vorgenannten Prüfschritte auf die Personengesellschaften anzuwenden sind. Die vermögensverwaltenden Personengesellschaften sind keine werbenden Einheiten, sodass sie schon grundsätzlich nicht an der Gewerbesteuer teilnehmen. Eine vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft hingegen hat immer gewerbliche Einkünfte und nimmt daher vom Grunde her an der Gewerbesteuer teil, hat aber dann die erweiterte Grundstückskürzung, was der Höhe nach zu keiner Gewerbesteuer führt.

Auch bei einer GmbH & Co. KG, d.h. einer gewerblich geprägten Gesellschaft, kann die Vermögensverwaltung erreicht werden. Hier sind besondere Voraussetzungen zu schaffen. Die wichtigste ist der geschäftsführende Kommanditist. Es soll dem Grunde nach so sein, dass die Organfunktion an sich genügt. Besser ist es natürlich, wenn der geschäftsführende Kommanditist praktiziert.

Im Falle von Personengesellschaften, deswegen führe ich sie überhaupt auf, ist die Prüfreihenfolge allerdings noch nicht abgeschlossen. Denn selbst, wenn sich auf der Ebene der Personengesellschaft die Steuerfreiheit herausstellt, kann sie auf Ebene des Gesellschafters zur Besteuerung führen. Dies ist bspw. der Fall, wenn innerhalb der Gesellschaft zwei Zählobjekte verkauft werden und einer der beiden Gesellschafter privat zwei (weitere Zähl-) Objekte veräußert hat. In diesem Falle würde es bei einem Gesellschafter, der privat keine Immobilien hätte bei der Steuerfreiheit verbleiben, während der andere Gesellschafter sozusagen mit vier Objekten in die Steuerpflicht fällt.

Der vorgenannte Beitrag soll helfen, Ihre Situation systematisch einzuschätzen.  Dadurch kann nicht auf alle Details eingegangen werden.

Nachfolgende Betrachtung stellt nicht auf den Erwerb von Vermögen, sondern auf die Erhaltung ggf. Mehrung desselben ab. Dabei sind zivilrechtliche, gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Komponenten zu beurteilen, um das Vermögen zu sichern, ggf. verlustfrei auf die nächsten Generationen zu übertragen.

Da dies ein sehr vielschichtiges Thema ist, möchten wir kurz die Möglichkeiten skizzieren, ggf. deren Vorteile und Nachteile benennen.

Die Informationen sollen Sie in die Lage versetzen, eine für Sie günstige Lösung unter Heranziehung von Prioritäten zu finden.

1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die vermögensverwaltende GbR konnte in der Vergangenheit uneingeschränkt empfohlen werden, da sie in ihrer Handhabung sehr einfach und kostengünstig war.

Zwischenzeitlich, insbesondere durch Rechtsprechung des BGH zur persönlichen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten ist die Uneingeschränktheit zu relativieren.

Sollten vergleichsweise geringe Verbindlichkeiten bestehen oder individual vertragliche Vereinbarungen für Haftungsbegrenzungen bestehen, ist die GbR nach wie vor sinnvoll.

Derzeit sind Rechtsänderungen geplant, die die GbR mittels Gesellschaftsregister  einer oHG annähern und bestehende Probleme mit der Vertretungsbefugnis bzw. grundbuchrechtlicher Art lösen könnten.

2. Vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft

Im Unterschied zu vorgenannter GbR besteht der Vorteil bei einer KG, dass die persönliche Haftung eines Kommanditisten auf dessen Einlage begrenzt ist, während der Komplementär weiterhin voll haftet.

Eine vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft (wie auch die GbR) ist nicht gewerblich tätig, weswegen keine Gewerbesteuerpflicht besteht. Demzufolge besteht auch keine Kammerzugehörigkeit bei der IHK. Ebenso findet die Gewerbeordnung keine Anwendung, womit es keiner Anmeldung beim Gewerbeamt bedarf.

Zudem ist regelmäßig keine Buchführungspflicht mit der Folge einer Bilanzierung gegeben.

Aus einkommensteuerlicher Sicht liegt kein Betriebsvermögen mit der Folge der Erfassung von stillen Reserven vor. Auch kann Steuerfreiheit im Sinne der Grunderwerbsteuer (oder teilweise) bei der Einbringung von Immobilien oder späteren Anteilsübertragungen gegeben sein.

Vorteile bestehen in der Einsparung von Grundbuchgebühren, weil bestimmte Vorgänge nicht eintragungspflichtig sind.

Im Übrigen kann auch mit einer KG eine Erbengemeinschaft vermieden werden, was u.U. Streitpotential mindert.

Auch kann die Möglichkeit bestehen, bei der Begebung eines geringen Kommanditanteils für Minderjährige die Ergänzungspflegschaft zu vermeiden.

3. Vermögensverwaltungs- GmbH

Mit dem Unternehmenssteuerreformgesetz 2008, wo die Besteuerung der Kapitalgesellschaft neu geregelt worden ist, ist die Vermögensverwaltung im Rahmen einer GmbH erstmals interessant geworden.

Die sog. Sparschwein- GmbH wird lediglich mit 15% Körperschaftsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag ertragsseitig besteuert. Dieser Vorteil ist oft der ausschlaggebende Punkt für die Wahl einer vermögensverwaltenden GmbH.

Dem gegenüber stehen aber Nachteile in Form der Grunderwerbsteuerpflicht bei Übertragung von Immobilien, in Form einer Buchführungspflicht und natürlich für die Frage der Besteuerung stiller Reserven.

Im Vergleich der Vermögensverwaltungs- KG mit der Vermögensverwaltungs- GmbH lässt sich daher die generelle Aussage treffen, dass die GmbH nur von Vorteil ist, wenn Gewinne langfristig in der GmbH verbleiben, also thesauriert werden.

Denn nur dann ist die Möglichkeit gegeben, eine gedanklich eingesparte Steuer investiv anzulegen. Einzig der Erfolg dieser Anlage geht über eine ledigliche Stundung von Steuern bis zur Realsierung von stillen Reserven hinaus.

4. Stiftungen

Der Vollständigkeit halber soll noch auf Stiftungen verwiesen werden.

Das Stiftungsrecht ist aber komplex, lohnt sich oft nur für größere Vermögen und ist zudem länderabhängig – trotz dass frühere Zulassungsschranken weitestgehend beseitigt wurden.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Errichtung einer vermögensverwaltenden Gesellschaft und die der Entscheidung vorangehende Rechtsformwahl aufgrund der persönlichen und familienrechtlichen Gegebenheiten immer mit einer individuellen Beratung verbunden werden sollte. In diese Beratung sind auch weitere angedachte Rechtsänderungen einzubeziehen.

Im Steuerrecht besitzt ein Einspruch im Gegensatz zu anderen Rechtsgebieten keine aufschiebende Wirkung. Das heißt, dass die Anfechtung eines Verwaltungsaktes deren Vollzug nicht hemmt.

Um die festgesetzten Steuern zunächst nicht zahlen zu müssen, ist ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung notwendig. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 361 AO möglich.

Dazu muss der Finanzbehörde nachgewiesen werden, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder aber eine unbillige Härte zur Folge hätte.

Lehnt das Finanzamt einen solchen Antrag ab, kann man gegen diese Verfügung Einspruch einlegen oder nach § 69 (3) FGO den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim zuständigen Finanzgericht stellen. Der Antrag nach § 69 (3) FGO ist oftmals die bessere Alternative.

Im Wissen, dass der Antrag vor dem Gericht gestellt wird, befasst man sich regelmäßig tiefgreifender mit dem Problem bzw. der Notwendigkeit des Antrages.

Zudem schaut eine dritte unabhängige Stelle auf den materiellen Kontext verbunden mit eigenen Rechtsgedanken. In der Regel sind auch die Verfahrenslaufzeiten von drei, vier Monaten kürzer als der Einspruch beim Finanzamt.

Egal, ob dem Antrag stattgegeben oder ob er abgelehnt wird, bekommt der Steuerpflichtige mit der Entscheidung Informationen geliefert.

Das Finanzgericht zeigt möglicherweise Schwachstellen auf, die den Steuerpflichtigen in die Lage versetzen, im Hauptsacheverfahren nachzuliefern oder zeigt Stärken im Verfahren, die das Finanzamt in der Hauptsache beachten muss, um nicht erneut mit dieser Angelegenheit vor dem Finanzgericht zu landen.

Das Aussetzungsverfahren vor dem Finanzgericht kostet im Gegensatz zu den Aussetzungsverfahren beim Finanzamt Geld. Doch ist dieses Verfahren vergleichsweise preiswert, da in einem solchen Vorverfahren nur 10% des auszusetzenden Betrages als Streitwert herangezogen wird.

Während eines Aussetzungsverfahrens soll die Finanzbehörde nicht vollstrecken. In der Praxis gibt es in der Handhabung bei den Finanzämtern diesbezüglich sehr große Unterschiede. Es empfiehlt sich daher, im gerichtlichen AdV- Verfahren auf das Problem hinzuweisen, um das Kind nicht mit dem Bade auszuschütten.